Commentaire de l’arrêt R. Const 2695 de la Cour constitutionnelle du 28 juillet 2026 relatif au contrôle de constitutionalité de la loi fixant les conditions d´organisation du referendum en République Démocratique du Congo
OKUNDJI Pat
Avocat au Barreau près la Cour d´Appel de Kinshasa Gombe
Diplômé d´études approfondies (DEA) en droit, économie et gestion de l´Université Paris Science et Lettres (PSL)
INTRODUCTION
Le 29 juin 2026, le président de la République avait saisi la Cour constitutionnelle par une requête en appréciation de la constitutionalité de la loi fixant les conditions d´organisation du référendum, sur le fondement de l´article 160 de la constitution. L´objet de cette requête était de s´assurer qu´aucune disposition de cette loi ne contredise la norme suprême.
Pour rappel, ce texte provient d´une proposition de loi initiée par le député Paul Gaspard NGONDAKOY, visant à combler un vide juridique persistant depuis l´entrée en vigueur de la constitution le 18 février 2006. Littéralement, l´article 5 de la constitution qui traite de la souveraineté nationale prévoit qu´une loi fixera les conditions d´organisation des élections et du référendum.
Par son arrêt rendu le 28 juillet 2026, la Cour constitutionnelle a jugé conforme à la constitution l´essentiel des dispositions de cette loi sous réserve de l´interprétation de 13 articles dont elle exige une application extensive. Il s´agit précisément des 3, 4,5,7,8,9,10,11,12,14,19,21,23, et 43. Sachant que les cavaliers législatifs (1) ont tout simplement été élagués du texte.
En réaction, certains protagonistes dénoncent une décision politique permettant au président de la République de changer la constitution par voie référendaire, et de fil en aiguille, de briguer à nouveau les suffrages des populations. D´autres y voient un moyen de rationaliser le pouvoir politique et de remédier à l´instabilité institutionnelle. Dans ce jeu à somme nulle, les intérêts des joueurs sont totalement opposés. Il n´y a pas de coopération possible, et pour qu’un camp gagne dans ce débat, l´autre doit forcément perdre. Alors qui a raison et qui a tort ?
Cette étude analyse les interactions stratégiques et politiques des uns et des autres, au prisme du droit constitutionnel. Au fil de l´eau, elle tâchera de répondre aux principales préoccupations du grand public : Cet arrêt est-il juridiquement fondé ? (1) la Cour constitutionnelle peut-elle émettre des réserves d´interprétation lorsqu´elle examine une loi ? (2) les articles validés par la Cour constitutionnelle sont-ils réellement conformes à la constitution ? (3) Cette loi, en l´état, permet-elle au président de la République de se porter à nouveau candidat à la suite de la suppression de la constitution du 18 février 2006 ? (4) L´acuité de nos analyses laissera au lecteur le choix de l´optimalité des solutions soutenues par l´auteur ou par ce Grand arrêt (2).
Fondement juridique de l´arrêt R. Const 2695 du 31 juillet 2026
L´alinéa 3 de l´article 160 de la constitution confère au président de la République le pouvoir de déférer les lois à la Cour constitutionnelle, avant leur promulgation. L´alinéa 4 de cet article précise que la Cour constitutionnelle statue dans le délai de 30 jours. C´est sur ce fondement que la Cour constitutionnelle a pu rendre sa décision.
A la première lecture de cet arrêt, deux constatations se manifestent : La première est que sa régularité formelle est irréprochable (1.1), la deuxième est que sa motivation ne semble pas satisfaire toutes les exigences légales (1.2).
La régularité formelle de l´arrêt
Cet arrêt résume parfaitement les éléments matériels à l´origine de la requête, et expose les arguments invoqués par le requérant. De bout en bout, il respecte les exigences formelles d´une décision de justice, et comporte des mentions obligatoires régies par les dispositions de l´article 88 al 2 de la loi organique n° 13-026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.
La motivation de l´arrêt
Concernant l´article 5 de la constitution
La Cour constitutionnelle rappelle la définition de la souveraineté nationale qu´elle avait déjà donnée dans son arrêt R. Const 1453\1463\1464, du 15 janvier 2021. Pour la Cour Constitutionnelle, « la souveraineté doit être entendue comme le pouvoir du pouvoir, c´est à dire la capacité exclusive reconnue au peuple de déterminer l´étendue de son propre ordre juridique ou celle d´affirmer son autorité à gouverner l´ensemble de sa juridiction ».
Elle affirme que l´article 5 alinéa 1 de la constitution sous-entend par ce même fait, le pouvoir du peuple de se doter d´une nouvelle constitution, dans le cadre de l´exercice normal de sa souveraineté. La Cour propose même l´idée de la mise en place d´une assemblée constituante ad hoc spécialement investie du pouvoir de défaire entièrement l’Etat, et de repartir sur des nouvelles bases.
Pour entrer dans le vif du sujet, la première idée qui nous vient en tête est qu´effectivement, le pouvoir politique ultime appartient au peuple. D´ailleurs, plusieurs constitutions dans le monde prévoient les mécanismes de leur révision totale ou partielle. En effet, l´article 192 et 193 de la constitution fédérale Suisse organisent la procédure d´une telle éventualité.
L´article 44 al 3 de la loi constitutionnelle fédérale autrichienne subordonne toute initiative de révision totale de la constitution au référendum populaire. L´article 168 de la constitution espagnole exige un vote de deux tiers de chaque chambre du parlement pour faire passer une révision totale ou partielle de la constitution. Et c´est à juste titre que la Cour affirme dans son arrêt, que la souveraineté du pouvoir constituant n´est pas susceptible d´être absorbée par le changement de la constitution.
Par ailleurs, il convient de souligner que dans tous les pays cités précédemment, c´est la constitution qui détermine les conditions de sa révision totale ou partielle. Sachant qu´en toute hypothèse, le changement de la constitution ne découle que d´une révolution politique ou d´une procédure constitutionnelle.
L´article 5 de la constitution de la RDC traite de la souveraineté du peuple, et les articles 218 et 219 abordent la problématique de la révision partielle de la constitution. En faisant passer une telle réforme par une loi ordinaire plutôt que par la révision directe des articles 218 et 219, la Cour constitutionnelle a donné une interprétation extensive de la constitution fondée sur la théorie du constitutionalisme vivant, que d´aucuns appellent « activisme judiciaire ».
Cette méthode qui consiste à donner un sens large à une disposition constitutionnelle est contraire au principe de l´interprétation stricte ou littérale de la constitution. Elle se heurte également à plusieurs autres principes fondamentaux du droit constitutionnel á savoir : le principe de la séparation des pouvoirs, le principe de la souveraineté nationale, et le principe de la sécurité juridique. Antoine Scalia affirme que « la constitution a un sens fixe et immuable qui correspond au sens public originel du texte au moment de son adoption ». (3)
Robert Bork voit dans le constitutionalisme vivant, « une tentative des juges d´imposer leurs propres préférences morales et politiques à la société ». (4) William H. Rehnquist affirme qu´une constitution « vivante » transforme illégitimement des juges non élus en législateurs, contournant ainsi le processus démocratique. (5)
Sur ce point, deux observations méritent également d´être formulées : 1. Ni la loi fixant les conditions d´organisation du référendum, ni la requête du président de la République sollicitant le contrôle de constitutionalité de cette loi, n´abordent la question de l´adoption d´une nouvelle constitution.
En ajoutant furtivement ce concept, la Cour constitutionnelle a non seulement statué ultra petita, en dépassant le cadre de sa saisine, mais elle a subrepticement révisé l´article 218 en y insérant une procédure de révision totale non prévue par la constitution, et ce, en violation de l´alinéa 4 de cet article 218 qui impose que tout projet, proposition de loi ou pétition soit approuvé par le congrès à la majorité de trois cinquièmes des membres.
En droit, bien que la cour constitutionnelle dispose d´une grande liberté pour examiner l´intégralité d´un projet ou d´une proposition de loi, elle demeure liée par l´objet de la requête. En l´occurrence, elle a été saisie pour dire si oui ou non les dispositions contenues dans cette loi sont conformes à la constitution. La réécriture d´un texte de loi par la Cour constitutionnelle dans son exercice du contrôle de constitutionalité est une compétence légistique et non législative ou constitutionnelle.
Elle ne dispose pas des compétences générales d´appréciation et de décision de même nature que celles du pouvoir constituant. Ce principe est une constante dans la jurisprudence Française depuis plusieurs décennies (6). La Cour constitutionnelle de Belgique rappelle régulièrement qu´elle ne dispose pas d´un pouvoir d´opportunité politique (7). A ce propos, John Lock théorise le pouvoir législatif comme « le pouvoir suprême » de l´Etat. Pour lui, « ce pouvoir est sacré et ne peut résider que dans l´organe choisi par le peuple ». (8)
2. La définition donnée à la notion de souveraineté nationale par la Cour constitutionnelle est correcte. Elle renvoie au principe démocratique associé à Jean-Jacques Rousseau dans son ouvrage contrat social (1762), selon lequel, « le pouvoir suprême revient à l´ensemble du peuple, qui l´exprime par voie des élections ».
En revanche, il faut bien distinguer deux notions en droit constitutionnel : 1. La révision prévue par les dispositions des articles 218 et 219 de la constitution, (ce qui a déjà été fait en 2011 par la loi n° 11-002 du 20 janvier 2011), et le changement qui entraîne la suppression totale de l´ordre constitutionnel, procédure d´auto suppression ayant pour conséquence, le basculement vers un nouveau régime constitutionnel. Ce mécanisme n´est pas prévu par la constitution du 18 février 2006. Par conséquent, une loi qui fixe les conditions d´organisation d´une matière non prévue par la constitution est inconstitutionnelle.
Concernant l´article 7 de la loi fixant les conditions d´organisation du référendum
La Cour constitutionnelle considère que le concept « Changement des règles constitutionnelles inadaptées » employé dans la proposition de loi fixant les conditions d´organisation du referendum est imprécis et inintelligible. Elle le remplace par « Par suite d´un dysfonctionnement majeur paralysant ou menaçant de paralyser les institutions de l´Etat susceptible d´être soumis au referendum…le président de la République peut recueillir l´opinion des experts sur toute question qui nécessite consultation du peuple par voie du referendum.
Dans sa rédaction, la Cour constitutionnelle propose, mutatis mutandis, que la commission chargée d´identifier la matière à soumettre au referendum propose au président de la République un avant-projet de loi référendaire lorsque le référendum porte notamment sur l´alinéa 2 de l´article 218. Cette disposition court-circuite l´article 130 de la constitution qui dispose que « l´initiative des lois appartient concurremment au Gouvernement, à chaque député et à chaque ´sénateur ». Par cet article, la Cour constitutionnelle confère à une commission informelle les prérogatives règlementaires, en violation de l´article 92 de la constitution.
Si d´un point de vue normatif cette réécriture est particulièrement intelligible, et parfaitement limpide, elle est aux prises avec une difficulté technique importante qui peut se traduire en plusieurs questions : Les experts en question seront désignés sur la base de quels critères ? Quelle est la valeur juridique des avis qu´ils vont donner ? Les opinions qu´ils sont censés émettre seront-elles soumises au contrôle du juge ?
Pour tout dire, le pouvoir d´Etat doit être exercé par les institutions de la République et non par une instance ad hoc, afin de garantir la transparence et la sécurité juridique de décisions politiques. Sachant que l´article 91 de la constitution confère déjà au gouvernement le pouvoir de définir en concertation avec le président de la République, la politique de la nation. A ce titre, pour l´exercice de cette prérogative, le Président de la République et le gouvernement peuvent prendre des actes réglementaires conformément aux dispositions des articles 122 et 128, notamment les ordonnances portant création des comités d´experts. Une loi organique n´a pas vocation à conférer aux institutions politiques les compétences constitutionnelles.
Concernant l´ article 8 de la loi fixant les conditions d´organisation du référendum
L´article 8 de la loi fixant les conditions d´organisation du référendum dispose qu´ « après consultation des animateurs de certaines institutions politiques, le président de la République peut initier le changement de la constitution suivant les propositions des experts ». La Cour déclare cette disposition conforme á la constitution sous réserve qu´elle retienne que le président de la République puisse soumettre l´avant-projet de constitution à l´adoption de l´assemblée constituante composée des assemblées représentatives.
Si l´article 9 cette loi détermine les conditions de création et du fonctionnement de l´assemblée constituante, l´article 8 ne précise pas le cadre dans lequel toutes ces assemblées représentatives seront consultées pour juger de la nécessité du changement de constitution. Il laisse cette appréciation à la discrétion du président de la République. Pourtant, s´agissant des autres referendums, notamment celui ayant trait à la révision partielle de la constitution, les règles sont relativement claires, et « conformes aux dispositions de l´article 218 de la constitution ».
La Cour constitutionnelle peut-elle émettre des réserves d´interprétation lorsqu´elle examine une loi ?
Une réserve d’interprétation est une méthode de contrôle de constitutionalité par laquelle la Cour constitutionnelle déclare qu’une disposition est conforme à la Constitution sous réserve qu’elle soit réécrite d’une manière différente. Par cette méthode, la Cour constitutionnelle guide le sens de la loi, pour la sauver, plutôt que de la censurer. Le Conseil constitutionnel Français a à plusieurs reprises rappeler ce principe (9) C´est donc à bon droit que la Cour a reformulé la rédaction de certains articles de cette loi portant fixation des conditions d´organisation du référendum.
En revanche, La limite de cette méthode de réserve d’interprétation réside dans le fait qu’elle ne peut pas sauver un texte dont la contradiction avec la Constitution est tangible, sous peine de transformer la Cour constitutionnelle en assemblée constituante. En l´occurrence, s´agissant particulièrement des articles 7 et 8 que nous avons passé en revue, la Cour constitutionnelle a outrepassé ses compétences en proposant des rédactions attributives des prérogatives constitutionnelles aux institutions politiques.
Les articles validés par la Cour constitutionnelle sont-ils réellement conformes à la constitution ?
Il va sans dire que les articles validés par la Cour constitutionnelle modifient substantiellement la constitution, et attribuent des compétences non prévues par celle-ci aux institutions politiques. Il est donc certain qu´ils sont inconstitutionnels. S´il est évident que dans l´exercice du contrôle de constitutionnalité de cette loi, la Cour constitutionnelle a outrepassé ses compétences concernant la réécriture des articles 7 et 8, et en interprétant l´article 5 de la constitution (Pourtant, en droit, la Cour constitutionnelle ne tient de la constitution que des compétences d´attribution), (10 il n´empêche que les dispositions des autres articles ont été rédigées dans la limite de ses compétences.
La loi fixant les conditions d´organisation du referendum, en l´état, permet-elle au Président de la République de se porter à nouveau candidat suite à la suppression de la constitution du 18 février 2006 ?
Toutes proportions bien gardées, il saute aux yeux que la loi fixant les conditions d´organisation du referendum en RDC est assise sur une légistique défaillante, et présentera certainement des difficultés d´application pour deux raisons : 1. Elle sollicite deux élections : La première sur la nécessité de la révision totale de la constitution (Ce que la Cour constitutionnelle appelle la décision de déconstituer l´Etat), avec toute la lourdeur de la procédure qu´elle organise ( la loi référendaire, la commission nationale multidisciplinaire de réflexion, les assembles représentatives et constituante, les débats, le vote, la promulgation, la contestation…).
La deuxième élection portera sur la nouvelle constitution elle-même (le débat, l´adoption, le référendum, la promulgation…). 2. Cette loi confère au président de la République la compétence de constater mutu proprio le dysfonctionnement majeur susceptible de paralyser le fonctionnement de l´Etat, et de décider de déclencher la procédure prévue par l´article 8 aux fins de changer la constitution.
Si conformément à l´article 5 de la loi fixant les conditions d´organisation du referendum l´initiative des autres referendums appartient au président de la République, au gouvernement, à la moitié des membres de chacune des chambres du parlement, et à une fraction du peuple (100. 000), l´initiative du référendum portant sur l´adoption d´une nouvelle constitution relève de la compétence exclusive du président de la République (Article 8).
Ce faisant, la Cour constitutionnelle a conféré au président de la République des prérogatives légales non encadrées par la constitution. Pourtant, en droit, le président de la République ne possède pas de souveraineté propre. Il ne peut pas exercer des pouvoirs qui ne sont pas garantis par la constitution.
Par conséquent, pour se conformer aux règles du droit constitutionnel, la procédure de changement de constitution ne peut pas être logée dans une loi ordinaire censée organiser le cadre général du referendum. Elle doit passer par la révision directe des articles 5, 218 et 219 de la constitution (11). L´alinéa 4 de l´article 218 permet de faire adopter une loi constitutionnelle par le congrès à la majorité de trois cinquièmes des membres. Sachant que l´article 220 de la constitution ne protège que des matières qui y sont contenues. Il ne protège pas la constitution elle-même.
Bibliographie annotée
(1) (2)( Un cavalier législatif est un article inséré dans un texte de loi sans lien direct ou indirect avec l´objet principal de ce texte. Il peut s´agir d´un amendement hors sujet par rapport au projet ou à la proposition de de loi initiale
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(2) l´expression Grand arrêt, passée en usage auprès des juristes vise ces décisions de justice qui sont particulièrement notables, et qui sont rendues par les juridictions suprêmes. Alain SERIAUX, Le Commentaire de Textes Juridiques, ellipses édition, Paris, 2011, p. 11
(3) Antoine, S. (1989). “Originalism: The Lesser Evil”, Cincinnati Law Review, Vol. 57, p. 849.
(4) Bork, R.H. (1071). “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana Law Journal, Vol. 47. No. 1. P. 1-35. La Cour constitutionnelle ne dispose pas de compétences implicites. Elle agit sur la base du principe d´attribution.
(5) William H, Rehnquist, (1976). “The Notion of a Living Constitution”, Texas Law Review, Vol. 54, p. 693-703. Dans cet arrêt R. 2695, la Cour constitutionnelle s´appuie sur l´article 5 de la constitution pour donner une interprétation implicite de la notion de souveraineté (La constitution dit que le peuple est souverain, donc elle dit que ce dernier peut procéder á son changement, même si cette possibilité n´est pas expressément prévue par la constitution).
(6) Decision n° 92-316 DC du 20 Janvier 1993 (et de manière récurrente dans les décennies 1990-2000, telles que les décisions 94-341 DC, ou 2000-433 DC) : « Le Conseil y formule explicitement qu´il ne dispose pas d´un pouvoir d´appréciation et de décision de même nature que celui du parlement » ; Décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003 (Considérant 42) : Le Conseil constitutionnel rappelle qu´il ne peut se substituer à l´évaluation du législateur, se bornant à exercer un contrôle de constitutionnalité et d´opportunité.
(7) Arrêt n° 31-2019 du 28 Février 2019 : La Cour constitutionnelle de Belgique formule sa règle classique : « Elle ne peut pas inventer de toutes pièces un régime qui n´´existe pas ». Arrêt n°7-2013 du 14 février 2013 (Jurisprudence post-Salduz) : La Cour rappelle que si le comblement d´un vide juridique exige un cadre totalement neuf, l´intervention implique des choix politiques trop importants pour qu´elle puisse s´y substituer. Arrêt n°40-2011 du 15 mars 2011 : La Cour retient expressément « qu´´il n´appartient pas à la Cour de se substituer au législateur décrétal spécial, et limite son pouvoir à un contrôle dit « marginal » (Vérifier l´absence d´erreur manifeste ou de disposition flagrante).
(8) Lock, J., (1690) Second Treatise of Gouvernment, Chapter XI (“Of the Extent of the Legislative Power”).
(9) Décision n° 59-1 FNR du 27 Novembre 1959. Saisie sur le fondement de l´article 37 al. 2 , le Conseil constitutionnelle Français valide un texte à condition qu´il soit interprété dans un sens précis compatible avec la Constitution. Décision n°74-54 DC du 15 janvier 1974 (Dite loi sur l´IVG). « La systématisation du procédé en contrôle a priori », le conseil constitutionnel refuse de contrôler la conformité de la loi aux traités internationaux mais pose des balises strictes sur la manière dont les dispositions doivent être lues par les juges ordinaires.
(10) Décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003 du conseil constitutionnel français : « Une loi ordinaire ne peut pas étendre le rôle d´une institution ou lui conférer une mission que la constitution n´a pas prévue »
(11) Pour changer de République et rédiger une nouvelle constitution, alors que la constitution de la IVème République ne prévoyait pas la procédure de son changement, le Parlement Français a en 1958 dû adopter une loi dérogatoire (la loi constitutionnelle du 3 juin 1958). Cette loi a permis de fixer une procédure ad hoc en dehors du strict cadre initial de l’article 90 pour permettre l’arrivée au pouvoir du général de Gaulle et la rédaction de la constitution du 04 octobre 1958.
